有偿代驾与交通事故赔偿责任主体认定

       
      因代驾引发的法律纠纷越来越频繁地出现，如何认定代驾涉及的民事法律关系，对各方的合法权益影响甚巨。在机动车导致第三人受害的侵权案件中，保险公司承担保险范围内的责任自属当然，争议较大的问题在于：第一，机动车所有人（被代驾人）是否应承担赔偿责任？第二，软件（代驾）公司与代驾驾驶员构成何种法律

关系？是否应承担雇主侵权责任？第三，软件（代驾）公司与代驾驾驶员之间如何划分赔偿责任？
　　一、有偿代驾中被代驾人赔偿责任的排除
　　（—）道路交通事故侵权责任主体的认定原则
　　我国司法实务上引申出交通事故赔偿责任主体认定的运行支配和运行利益的二元标准。“所谓运行支配通常是指，可以在事实上支配管领机动车之运营的地位。所谓运行利益，一般认为是指因机动车运行而生的利益。”
　　（二）运行支配和运行利益的适用辨析
　　尽管法律规定不能穷尽生活中机动车所有人与使用人相分离的各种情形，但通过对典型案型的法律规定和司法实践的总结，能为认定运行支配和运行利益确立可供参考的导向。
　　首先，从我国司法实践看，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》3条、第7条规定，机动车的所有人无论过错均需承担责任的情况包括：挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车被挂靠人、培训驾驶人员的培训单位。两者的共同之处在于既能一定程度上控制机动车，且从机动车运行中获得经济利益。而法律上明确规定所有人无过错不承担赔偿责任的情况包括：借用及租赁、车辆实际交付未办理所有权转移登记、被盗及被抢以及他人未经允许而驾驶。在这些情况下，所有人都无法直接支配机动车，因而不符合运行控制标准。此外，酒店、宾馆等服务场所在提供泊车、代驾服务过程中发生交通事故时，酒店、宾馆等服务机构为责任主体，因为“在酒店、宾馆提供泊车或者代驾服务过程中，车辆的运行控制权在酒店、宾馆方，因为代驾员是其提供的。无论是否收费，酒店、宾馆的做法都是为了带动客源，增加其盈利，因此，也享有运行利益。”综上，基于司法实践情况分析，对运行支配和运行利益的认定趋向于实际的控制和物质利益标准。
　　（三）代驾过程中运行支配与运行利益的辨明
　　代驾中存在代驾人与被代驾人两方主体，前者为机动车使用人，后者一般为所有人，两者何为责任主体，亦需根据运行支配和运行利益分析。代驾分为无偿代驾和有偿代驾。无偿代驾是指代驾人不向被代驾人收取费用而自愿将被代驾人送至目的地的行为，一般发生于亲人、朋友等熟人之间；有偿代驾则是指代驾人向被代驾人提供驾驶服务并收取相应费用的行为。对于无偿代驾，最高人民法院民一庭认为：“驾驶人为了车辆所有人的利益无偿代为驾驶车辆发生交通事故，所有人对车辆既具有运行支配，也享有运行利益，应承担赔偿责任。”有偿代驾中所有人地位如何暂无定论。
　　在无偿代驾纠纷案中，法院认为被代驾人享有运行利益及运行支配，故应承担代驾人侵权导致的赔偿责任。笔者认为，被代驾人承担责任的依据在于在无偿代驾中，代驾人与其为义务帮工关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第13条：义务帮工一般是指帮工人在没有法定或约定义务的情况下，无偿为他人提供劳务的行为。义务帮工一般具有无偿性、临时性、劳务性等特征。被帮工人应承担帮工人在帮工活动中致人损害的赔偿责任。换言之，无偿代驾虽属机动车所有人与使用人分离之情形，但不得类推适用侵权责任法第四十九条令使用人承担责任，而是机动车使用人承担责任的例外，就此应对侵权责任法第四十九条采限缩解释。
　　在有偿代驾中，代驾人代替被代驾人行使车辆控制权，故其应具有运行支配。另外代驾人通过代驾获取报酬，显然具有运行利益。而被代驾人虽然被安全快捷送回至指定目的地，看似具有一定的运行利益，但该安全快捷抵达目的地的利益来源于其所支付的对价，而非车辆本身，亦即被代驾人如不支付对价委托代驾人驾驶车辆则无法达成此目标，因此，不宜认定其享有机动车的运行利益。故有偿代驾时，所有人与使用人的分离应类推适用侵权责任法第四十九条。
　　二、代驾（软件）公司与代驾员的法律关系及雇主责任
　　实践中代驾人多为兼职，并不与代驾公司签署正式的劳动协议，也不向代驾公司领取固定工资，而通常约定以代驾的次数换取报酬，如何界定两者的法律关系存在一定难度，尤其是在软件开发公司提供的代驾中尤为突出。
　　（一）代驾（软件）公司与代驾员之间的合同关系
　　“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”无论是德国民法还是我国台湾地区“民法”，均有雇佣合同之明确规定。我国民法中并无雇佣的明确规定，仅在《人身损害赔偿司法解释》第9条规定了雇员侵权时雇主的赔偿责任。
　　现实生活中存在诸多雇佣关系，常常因雇佣双方之间未签署雇佣协议而导致认定的困难。如何识别雇佣关系存在雇佣契约标准、控制监督标准之分：雇佣契约标准以雇佣契约存在为前提，双方之间存在雇佣的明确约定，自属雇佣无疑，但以未有明确之约定即将诸多事实上的用工关系排除在雇佣之外则未免过于严格；控制监督标准认定的关键在于控制，即受雇人接受雇佣人的监督管理，服从雇佣人的指示。在我国司法实践中，“考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第（3）、（4）点是确认雇佣关系的核心。”
　　依照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。仅从构成要件来看，雇佣关系与劳动关系存在相似之处，都以劳务获取报酬，都接受用人方的管理，但劳动关系区别于雇佣关系之处在于，劳动关系中的劳动者表现出更强的人身依附性，劳动者隶属于用人单位，在用人单位的管理、监督之下从事劳动，而且在劳动关系中用人单位需要为劳动者办理和缴纳各种社会保险。相较而言，雇佣关系中雇员对雇主的人身依附性不强，管理也不如劳动关系严格，也无办理社会保险的义务。
　　（二）雇佣关系下代驾（软件）公司之雇主侵权责任
　　雇主就雇员因执行职务所侵害他人的损害应付赔偿责任，虽在各国法律中都有规定，但在雇主责任的构成要件即法律效果上却规定各异，“就其基本规范模式言，可分为两类，一为无过失责任，一为推定过朱责任。”
　　2003年《人身损害赔偿司法解释》第9条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”从以上规定看，雇主就雇员在执行职务过程中造成的他人损害应对受害人承担侵权责任。如雇员因故意或重大过失实施侵权行为的，雇员与其雇主对受害人承担连带责任。
　　至于雇主承担责任后，是否可以向雇员追偿，《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款明确雇员故意或重大过失致人损害，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但侵权责任法未有类似规定。笔者认为，新法如无规定，可适用旧法。此外，如果雇员因一般过失侵权时，雇主是否可以根据双方协议约定的违约责任向雇员追偿？笔者认为，根据意思自治原则，雇主和雇员之间赔偿责任分配内部约定属于合同法的调整范畴，且该约定并不违反法律或公序良俗，因此，代驾公司可向有过错的代驾员追偿。