文/陈枝辉 天同律师事务所
本期导读
1.发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担
——发起人为设立公司以自己名义对外签约的，除非设立后的公司同意，否则不产生公司成为合同当事人的法律后果。
2.借用资质的建设工程施工合同，因违法应认定无效
——借用资质的建设工程施工合同应认定无效。但工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。
3.约定签字后生效，未签字但实际履行的，仍为生效
——借款合同虽约定签字后生效，在出借人未签字，但其已依约履行出借款项义务的情况下，应认定合同成立并生效。
4.未经审批而被认定未生效，不影响报批条款的效力
——外商投资企业设立、变更等过程中所签合同，因未审批而被认定未生效的，不影响当事人履行报批义务条款效力。
5.虚假分割合伙财产所签退伙协议，不产生法律效力
——合伙人退出合伙企业，其他合伙人应与该退伙人按退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。
6.代付首付款，不足以认定系恶意串通套取银行贷款
——开发商代购房人支付首付款及其他费用，并不能因此认定商品房买卖合同系名为买卖，实为套取贷款的无效合同。
7.约定的签订地与实际签订地不符的，应以前者为准
——采用书面形式订立合同，约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，法院应认定约定的签订地为合同的签订地。
8.多份不同金融债权整体转让的，仍可作为一案受理
——多份银行金融债权作为一个整体转让时，尽管债务人、受让人均为二人以上，但不属于法律规定的合并审理情形。
规则详解
1.发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担
——发起人为设立公司以自己名义对外签约的，除非设立后的公司同意，否则不产生公司成为合同当事人的法律后果。
标签：出资责任⊙公司设立⊙合同当事人
案情简介：2007年，参与发起设立酒店公司的香港公司以自己名义委托装饰公司承担工程项目设计工作。2008年，酒店公司取得企业法人营业执照。因未收到设计费600万元，装饰公司起诉。
法院认为：①最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人有权选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。②本案中，酒店公司成立后未开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，亦未实际使用设计成果或履行合同义务，香港公司委派至酒店公司的董事收取设计成果不足以构成酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。因本案无充分证据证明酒店公司同意受合同约束，香港公司行为后果不能归于酒店公司承担。判决香港公司支付装饰公司设计费600万元。
实务要点：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。
案例索引：最高人民法院（2013）民提字第212号“某装饰公司与某投资公司等建设工程设计合同纠纷案”，见《深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷审判监督民事判决书》（审判长高晓力，代理审判员沈红雨、梁颖），载《中国裁判文书网》（20150415）。
2.借用资质的建设工程施工合同，因违法应认定无效
——借用资质的建设工程施工合同应认定无效。但工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。
标签：合同效力⊙借用资质⊙工程款
案情简介：2001年11月，建筑公司与郑某签订《施工合作协议》，约定建筑公司负责前述工程投标工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑某受托负责施工合同的签订，承担施工合同中的全部事宜，并向建筑公司交纳管理费5万元。同年12月，实业公司与竞标成功的建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由后者承包前者综合楼工程。2003年，工程竣工验收合格并交付使用。2005年，建筑公司与郑某签订债权转让协议，郑某据此起诉实业公司，主张拖欠的工程款。
法院认为：①依本案合同约定，建筑公司虽参与工程投标，并在中标后与实业公司签订《建设工程施工合同》，但此仅系为完善程序和形式之需，事实上建筑公司并未实际建设施工，其通过另行与郑某签订《施工合作协议》，将中标项目全部转让给郑某，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑某才是工程实际承包人。郑某通过借用建筑公司资质取得投标项目并具体施工建设，与建筑公司之间形成挂靠关系。②《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故实业公司、建筑公司与郑某之间所签《建设工程施工合同》、《施工合作协议》因违反上述法律规定，均应认定无效。③依上述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已竣工验收合格，且交付实业公司，故实际承包人郑某有权参照合同约定要求实业公司支付相应的工程价款。本案中郑某虽以受让建筑公司债权形式主张工程价款，但其实是郑某在借用资质签订合同的情况下，为解决追偿主体的身份问题而与建筑公司协商采取的变通之策，真实意图是郑某自行向发包人实业公司追偿工程款，故本案本质应为建设工程合同纠纷。
实务要点：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
案例索引：最高人民法院（2014）民提字第116号“郑某与某开发公司等建设工程合同纠纷案”，见《郑南轩与菏泽市实业开发公司、菏泽市北城建筑工程公司建设工程合同纠纷再审民事判决书》（审判长王富博，代理审判员孙利建、张颖），载《中国裁判文书网》（20150415）。
